Habiendo examinado en el tomo primero de la obra DERECHO DEL TRABAJO los elementos constitutivos y las características del contrato de trabajo, en este resumen del segundo tomo serán examinados los requisitos necesarios para su formación, lo cual implica estudiar los asuntos siguientes:
• La libertad contractual.
• El consentimiento de las partes.
• La capacidad del empleador y del trabajador para intervenir en su celebración.
• La forma que debe tener.
• Las sanciones en caso de incumplimiento de las condiciones exigidas para su validez.
Sobre el principio de la libertad contractual, el Dr. Rafael Alburquerque nos explica que, tanto el empleador como el trabajador, gozan de libertad para contratar como para no hacerlo, siendo el empleador árbitro absoluto en la selección de su personal, por lo que le corresponde fijar las condiciones que debe tener la persona que aspira al puesto de trabajo y tomar la decisión final de contratación. Por su parte el trabajador disfruta de total independencia, pero, en la mayoría de las ocasiones, sus precariedades económicas menguarán o anularán su albedrío.
El principio de la libertad contractual no es absoluto, ya que se encuentra afectado cuando se trata de contratos de menores, de extranjeros y de trabajadores a domicilio. Por lo demás, la ley impone al empleador la obligación de documentar la relación laboral, es decir, adquirir determinados documentos que, conteniendo las informaciones correspondientes al contrato, deberán ser comunicados a las autoridades administrativas del trabajo.
Son limitaciones en el contrato de los menores de edad:
• La preservación a la integridad física del menor.
• La preservación de la integridad moral del menor.
• Prohibición del trabajo en la noche.
Con el objetivo de cuidar la vida y la salud del trabajador menor de edad, el legislador prohíbe que se le emplee en trabajos peligrosos o insalubres que pueden dañar la salud o la seguridad de los niños, aquellos "que por la naturaleza de su ejecución y condiciones en las que se realizan, pueden ocasionar daños a la salud física o mental, al desarrollo integral y hasta la muerte del niño, niña y adolescente, así como aquellos que, por el riesgo que implican, necesitan de destreza y conocimiento especiales para su ejecución". La naturaleza peligrosa o insalubre del trabajo puede depender del origen del riesgo el cual puede tener su fuente:
• En la propia maquinaria o utensilios utilizados, uso de maquinarias y herramientas manuales actividades en maquinarias trituradoras y cortantes, etc.
• En el mismo proceso productivo, como consecuencia de la exposición directa o indirecta al contacto de productos y sustancias tóxicas para los cuales no haya tratamiento o sus efectos sean de difícil tratamiento.
• En las características intrínsecas de la tarea en razón de las sustancias empleadas, de las maquinarias utilizadas o del esfuerzo que se exige y empleados en el trabajo que generen daños a la salud del menor por la postura, aislamiento y espacio confinado donde se ejecuta, alta complejidad o exigencia de responsabilidades no procedentes para su edad.
En cuanto a la preservación de la integridad moral del menor, afirma el Dr. Alburquerque que hay trabajos que por el medio en el cual son ejecutados pueden afectar la moral del menor de edad, prohibidos por el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y corresponde a la legislación nacional o a la autoridad competente determinar cuáles son esos trabajos que el Código de trabajo prohíbe emplear a un menor de edad:
• En negocios ambulantes, prohibición no absoluta, ya que puede ser levantada en algunos casos con la autorización del departamento de trabajo o la autoridad local que ejerza sus funciones. Si el trabajo a realizar en la vía pública puede afectar al menor en su integridad física, la autorización debe ser negada.
• En el expendio al detalle de bebidas embriagantes.
• En la distribución o entrega de mercancías o mensajes, prohibición que únicamente afecta a las mujeres.
Sobre el trabajo en la noche, se busca resguardar la salud y la moral del menor de edad, por lo que se prohíbe que pueda ser empleado para trabajar de noche durante doce horas consecutivas, por lo cual no puede comenzar después de las ocho de la noche ni terminar antes de las seis de la mañana, siendo fijado por resolución de la autoridad administrativa de trabajo entre las seis de la tarde y seis de la mañana.
Los Convenios 79 y 90 de la OIT ratificados por el país, ambos sobre limitación del trabajo nocturno en el comercio y la industria, prohíben contratar a menores de catorce años o a mayores de esa edad que, sujetos a la obligación escolar de horario completo, durante un período de catorce horas consecutivas que deberán comprender el intervalo entre ocho de la noche y ocho de la mañana y a menores de 16 años durante un período de 12 horas consecutivas, el cual deberá comprender el intervalo entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana. Sin embargo, esta limitación sufre dos excepciones:
Los menores de edad pueden ser empleados en conciertos o en espectáculos teatrales, previa autorización del Departamento de trabajo o de la autoridad local que ejerza sus funciones, la cual será concedida siempre que se cumplan ciertas condiciones:
• Que el trabajo no exceda de las doce de la noche y que el menor goce de un descanso no menor de 14 horas consecutivas entre el final de una jornada y el inicio de la próxima.
• Que en la medida de lo posible, el trabajo se limite a tres noches por semana o a un período de tres noches por semana calculado en periodo más extenso.
• Que el menor haya recibido el consentimiento de quienes ejercen sobre él la autoridad parental y haya obtenido la cartilla de trabajo exigida por la ley.
Sobre la edad mínima para la admisión en el trabajo, existen diferentes legislaciones tales como:
• El artículo 3 del Convenio 138 de la OIT que fija en 18 años la edad mínima para todo tipo de trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se realiza puede resultar peligroso para la salud, seguridad o moralidad del menor de edad.
• El articulo 2 del Convenio 182, que prohíbe las peores formas del trabajo infantil para todo menor con menos de 18 años.
• El párrafo tercero del artículo 3 del Convenio 138 y el artículo 4 de la Recomendación 190 sobre el Convenio 182, admiten que la legislación nacional puede autorizar el empleo o el trabajo a partir de los 16 años, siempre que se garantice plenamente la salud, seguridad y moralidad de los menores y que éstos reciban instrucción o formación adecuada y especifica en la rama de actividad correspondiente.
• La Resolución 52/2004 del Ministro de trabajo prohíbe la realización de trabajos peligrosos o insalubres a toda persona que no haya cumplido 18 años.
El Dr. Alburquerque nos recuerda que, en virtud del Principio octavo del Código de trabajo, en caso de concurrencia de varias normas legales prevalece la que más favorece al trabajador, lo que permite sostener la preeminencia de la Resolución sobre la ley. Por otra parte, los tratados y convenios ratificados por el país incorporan al ordenamiento jurídico interno y conforme a la doctrina mayoritaria gozan de un rango superior a la ley adjetiva nacional, razón por la cual sus disposiciones son imperativas y prevalecen sobre el contenido de cualquier norma legal nacional, salvo la Constitución de la República.
