Sobre la pérdida del salario por el descanso semanal, el Dr. Rafael Alburquerque nos informa que, en su artículo 165, el Código de trabajo dispone que el día feriado sea de descanso remunerado para el trabajador y que sea pagado siempre que no coincida con el descanso semanal, por lo que de modo indirecto el legislador priva de remuneración el período de descanso semanal, pues el día feriado deja de ser pagado cuando coincide con el descanso semanal, en demostración evidente de que el jornalero y el que trabaja por labor rendida, que solo cobran los días efectivamente trabajados, no recibirán pago alguno durante su descanso semanal.
Acerca de la retribución del trabajo durante el descanso semanal, el Dr. Alburquerque nos explica que el trabajador tiene el derecho de prestar sus servicios durante el período del descanso semanal, aunque en ningún caso puede ser obligado a ello y al asalariado corresponde decidir si disfruta el descanso. Si el trabajador decide prestar los servicios, la ley le concede una opción: recibir un salario ordinario aumentado en un 100 por ciento, es decir, el doble de lo que normalmente ganaría en un día normal de trabajo, o disfrutar en la semana siguiente de un descanso compensatorio igual al tiempo del descanso semanal.
Para la determinación de este incremento será tomado en cuenta el denominado “salario ordinario” incluyendo en el mismo, no solo el salario fijo sino también el variable, tales como primas de producción o rendimiento, en cambio deben excluirse las horas extras, el salario de navidad y la participación en beneficios de la empresa. La suma a pagar será calculada sobre la base del salario diario prometido del trabajador, el cual será fijado conforme a las reglas establecidas en el artículo 32 del Reglamento para la aplicación del Código de Trabajo.
Si el operario elige el descanso compensatorio, varias reglas deben ser observadas:
• El mismo debe ser disfrutado en la semana que sigue a la que trabajó su descanso semanal.
• El tiempo de este descanso compensatorio debe ser igual al lapso que no tomó de su descanso semanal.
• El inicio de este descanso compensatorio lo escoge libremente el trabajador, aunque el principio de buena fe que debe primar entre las partes le exige que con razonable anticipación informe su decisión al empleador para que éste tome las providencias de lugar.
Sobre la retribución que debe ser pagada por el trabajo ejecutado durante el descanso semanal, el legislador no ha hecho distinciones, y en cualquier duda en la aplicación de la norma laboral debe ser interpretado en el sentido más favorable al trabajador, por lo que debe ser admitido que el trabajo prestado durante las horas del descanso semanal que excedan del periodo fijado en la ley tendrá que ser remunerado con un aumento del ciento por ciento.
Sobre la hora extra y el descanso semanal, se discute vivamente respecto a la tarifa que debe ser pagada durante el período del descanso semanal y al mismo tiempo se cumplen horas en exceso de la jornada normal. Tres posiciones han sido externadas:
• Conforme a un primer criterio, el recargo del ciento por ciento con que se retribuye el trabajo del descanso semanal cubre el treinta y cinco por ciento correspondiente a la hora extra, pues lo que se persigue es remunerar con el coeficiente mayor la labor que se desarrolla durante el período de reposo; de este modo, se fusionan los dos suplementos de salario y se concede al trabajador el que más le beneficia, esto es, el ciento por ciento.
• Una segunda opinión sostiene que es necesario acumular los dos recargos: el 35 por ciento de la hora extraordinaria y el ciento por ciento del descanso semanal, de tal manera que la hora extra deberá ser pagada con un aumento de un 135 por ciento sobre el valor de la hora de trabajo en un día laborable. Los partidarios de esta posición aducen que en el caso concurren dos motivos independientes que, en vez de neutralizarse, deben acumularse.
• Opina el doctor Alburquerque que, si los fundamentos del criterio anterior son correctos, no lo es la forma de su aplicación, pues, la acumulación no debe ser hecha mediante una simple suma de los dos coeficientes, ya que la hora extra debe ser calculada sobre la base del valor de la hora del descanso semanal, el doble de la que se trabaja en un día hábil. Si el legislador dispone que el trabajo realizado en el período del descanso semanal sea pagado al doble, la hora extra trabajada durante el mismo debe ser calculada sobre el salario aumentado en virtud del mandato de la ley.
El trabajador que ha prestado servicios durante el período del descanso semanal y no ha disfrutado del descanso compensatorio ni recibido la retribución extraordinaria, tendrá derecho a reclamar el salario aumentado que le corresponde por los períodos de descanso que ha laborado, así como el pago de daños y perjuicios por haberse violado una disposición del Código de Trabajo.
El trabajador demandante tiene un plazo de tres meses para intentar la acción, término que comienza a correr el día después de terminado el contrato de trabajo, pero, en cualquier caso, su demanda debe circunscribirse a los salarios extraordinarios devengados en los descansos trabajados durante el último año de vigencia del contrato.
