Los descansos especiales han sido estudiados en dos renglones:
• Los relacionados con la maternidad.
• Los relacionados con diversos acontecimientos familiares.
Sobre los descansos de maternidad, el Dr. Rafael Alburquerque nos explica que, con el objetivo de proteger la maternidad, la legislación prevé un conjunto de descansos en beneficio de la trabajadora, siendo el más importante el pre y post natal.
La violación al régimen legal de todos esos descansos está catalogada como una falta muy grave, sancionada con multas de siete a doce salarios mínimos de ley, y en caso de reincidencia, será aumentada en un cincuenta por ciento de su valor.
En virtud del descanso pre y post natal, toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a un descanso remunerado en las semanas que preceden y las que siguen al parto, siendo el objetivo de esta norma legal evitar que sea perturbado el curso normal del embarazo, protegiendo así la gravidez y el nacimiento del hijo, siempre que presten servicios en virtud de un contrato de trabajo, con excepción de las del servicio doméstico.
El descanso pre y post natal comprende las seis semanas que preceden a la fecha probable del parto y las seis que le siguen. En ocasiones, la realidad de los hechos puede complicar la aplicación de esta regla:
• Muchas mujeres prefieren tomar las doce semanas del descanso después del alumbramiento, forma de operar la regla que transgrede la norma, la cual exige un descanso obligatorio antes de la fecha probable del parto, posibilidad contemplada en la ley ante un parto prematuro, en cuyo caso el tiempo no utilizado será acumulado al período post natal.
• El Dr. Alburquerque es de opinión que, si el parto se retrasa, el período post natal debe seguir siendo de seis semanas.
• En caso de interrupción del embarazo, una distinción se impone. Si es involuntario, la mujer debe beneficiarse de un descanso remunerado; si es provocado no puede reclamarlo y, si a raíz del mismo se produce una enfermedad que impide a la trabajadora acudir a sus labores, habrá suspensión de los efectos del contrato de trabajo y pérdida del salario.
• Si el hijo nace muerto o fallece a los pocos días de nacido, podría alegarse que el descanso post natal ha perdido su propósito de brindar cuidados al hijo, pero el hecho de la maternidad se ha producido y por razones biológicas la mujer requiere del tiempo necesario para la normalización de su organismo, opina el Dr. Alburquerque ante el silencio de la ley sobre el caso.
El descanso pre y post natal debe ser remunerado pues, de lo contrario, no se lograrían sus fines. Si la trabajadora está protegida por la ley de Seguro Social, el empleador pagara la mitad del salario y el Seguro Social el otro cincuenta por ciento, subsidio que será otorgado si la asegurada ha pagado no menos de 30 cotizaciones en los 10 meses anteriores a la fecha señalada para su parto y el mismo se pierde si la asegurada se ocupa en una labor asalariada durante su período de maternidad.
Si la trabajadora no está asegurada por razones legales de exclusión, falta de afiliación o incumplimiento de la empresa en el pago de las contribuciones, el empleador deberá pagar la totalidad del salario.
Para determinar la suma a pagar durante el descanso de maternidad se partirá del salario que la trabajadora devenga en el momento de iniciarse la licencia; si su retribución es pagada por labor rendida, es necesario establecer un promedio, pero como la ley no ha fijado un marco de referencia, bien podría ser utilizado como período lo que se ha ganado en la semana anterior al inicio del descanso de maternidad.
El código de trabajo precisa que el descanso por maternidad será retribuido con el salario ordinario, el cual incluye sumas variables si el salario es mixto. El salario debe ser abonado periódicamente durante el curso del descanso en las fechas establecidas para su pago y el aumento sobrevenido durante el período debe ser reconocido a la trabajadora. Como salario de inactividad, esta remuneración esta libre de embargo o deducciones, y gozará de un privilegio sobre cualquier otro crédito, con excepción a los que corresponden al Estado, al Distrito Nacional y a los municipios.
Si el empleador rehúsa cumplir con su obligación, la trabajadora puede presentar su dimisión, con el derecho a percibir la indemnización de maternidad prevista en el Código de Trabajo en adición a las prestaciones de ley y a los salarios correspondientes a los meses de protección contra el despido injustificado que le otorgara la ley.
A partir de la entrada en rigor del régimen contributivo del seguro familiar de salud previsto en la ley 87-01 sobre el sistema de seguridad social el empleador quedará eximido de toda obligación salarial durante el descanso de maternidad. En lo sucesivo la Seguridad Social tendrá la obligación de abonar a la trabajadora un subsidio equivalente a tres meses del salario cotizable, siempre que haya cotizado ocho meses durante el período de doce meses que precedió a la fecha del parto y no ejecute labor asalariada durante su descanso maternidad, beneficio que recibirán las trabajadoras que celebren sus contratos a partir de la vigencia del Servicio Familiar de Salud del régimen contributivo.
El empleador compromete su responsabilidad y deberá responder por los daños y perjuicios que sufra la trabajadora cuando le sea negado el subsidio o lo reciba disminuido por no haber sido afiliada a la Seguridad Social o no haber sido pagadas las contribuciones de ley.
