En su artículo 194, el Código de Trabajo dispone lo siguiente: “A trabajo igual, en idénticas condiciones de capacidad, eficiencia o antigüedad, corresponde siempre igual salario, cualesquiera que sean las personas que lo realicen”. Cualquier cláusula en contrario del contrato individual o del convenio colectivo es nula y de pleno derecho y debe ser sustituida por la remuneración correspondiente.
El desahucio ejercido inmediatamente después de haber sido denunciada la discriminación puede ser calificada como abusivo y el trabajador afectado podrá reclamar, no solo las prestaciones de ley, sino también daños y perjuicios que serán apreciados soberanamente por el juez de trabajo.
La regla tiene su origen en el convenio 100 de la Organización Internacional de Trabajo -OIT-, ratificado por el país, pero la misma no se ajusta plenamente a lo consagrado en esta norma internacional, ya que en ésta se establece un concepto diferente: “igual salario por trabajo de igual valor” ·
Aunque la ley no menciona el escenario de la comparación, se considera que la igualdad debe referirse a las personas que trabajan en la misma empresa o para el mismo empleador. Al referirse a este criterio, la comisión de expertos de la OIT advierte que, con tal parámetro, existe el riesgo de distorsionar el principio, en especial en aquellos casos en que la “la mano de obra femenina está más intensamente concentrada en ciertos sectores de actividad”, razón por la cual recomienda que “el margen de comparación entre los trabajos realizados por hombres y mujeres sea tan amplio como lo permita el nivel en el cual se definen las estructuras, sistemas y políticas sociales, teniendo también en cuenta el grado en que cabe basar el sexo, los salarios abonados en diferentes empresas”.
En lo que respecta a la igualdad de remuneración, el convenio dispone que “la comparación debe ser hecha sobre la base del salario ordinario, básico o mínimo y de cualquier otro emolumento pagados por el empleador, en dinero o en espacie, directa o indirectamente”, definición con la cual esta definición se busca asegurar que la igualdad no se limite al salario ordinario ni pueda el mismo ser restringido.
Sobre los alcances del principio de la igualdad salarial, el Dr. Rafael Alburquerque explica lo siguiente:
• El trabajador que ocupa temporal o definitivamente un empleo de mayor retribución que el suyo, debe percibir el salario que corresponda al reemplazado, incluyendo todos los complementos de la retribución, con excepción de aquellos vinculados a la antigüedad.
• Los trabajadores sujetos a un contrato de duración determinada que realizan una labor de un valor igual a un asalariado sujeto a un contrato de duración indeterminada, tienen derecho a la igualdad de remuneración.
• El trabajador a tiempo parcial, tiene derecho a recibir una retribución proporcional al trabajador a tiempo completo que ejecuta una labor de igual valor en la empresa.
• El trabajador transferido de una empresa a otra debe recibir un aumento de salario para ser equiparado al nuevo compañero que realiza una labor idéntica.
La ley permite la diferencia legítima la desigualdad salarial sobre la base de la capacidad, eficiencia o antigüedad del trabajador. Corresponde al empleador justificar el trato diferente. El trabajador demandante que alega la discriminación directa o indirecta debe presentar los elementos de hechos que hagan suponer la discriminación. Acreditados los hechos, el empleador deberá probar que la desigualdad se justifica por elementos objetivos extraños a toda discriminación.
Si estos criterios son aplicados a hombres y a mujeres por igual, pueden ser considerados neutrales a los fines de la discriminación salarial por motivo de sexo: no obstante, si bien la pauta del rendimiento, la calificación profesional y la producción no son discriminatorias en si mismas, es indispensable que le sean aplicadas de buena fe. En efecto, el criterio del rendimiento, aunque legítimo, se torna inaceptable cuando se obliga solo a las trabajadoras a justificar su rendimiento o cuando crea grupos de salarios diferentes en función del rendimiento promedio de cada sexo en un contexto determinado.
El principio de la igualdad salarial también se observa al momento de fijar el salario mínimo, pero el mismo no tiene un carácter nacional. La legislación admite que pueda ser establecido sobre el funcionamiento de la naturaleza del trabajo, de las condiciones de cada región entre otros factores. Esta precisión legal ha permitido la fijación de salarios mínimos inferiores al mínimo nacional tomando en consideración los ingresos adicionales que por propina de ley reciben los trabajadores de los establecimientos gastronómicos, los requerimientos de la competencia internacional que deben soportar las empresas de zonas francas industriales, o la delicada situación de la industria azucarera. Sin embargo, la comisión de expertos de la OIT advierte que es violado el principio de la igualdad salarial si el porcentaje en el cual se incrementa el salario mínimo no es el mismo para todas las tarifas.
En aplicación del principio de la igualdad salarial, a trabajo de igual valor debe pagarse igual salario, sea el trabajador nacional o extranjero. Sin embargo, el legislador muestra su preferencia por el trabajador nativo y, en tal sentido, dispone que los salarios percibidos por los trabajadores deban ascender en su conjunto al ochenta por ciento por lo menos del valor que se paga a todo el personal de la empresa.
La regla no desconoce el principio de la igualdad salarial, pero obliga al empresario a moldear el importe de su nómina, ya que del valor total de la misma el ochenta porciento debe ir a manos de los trabajadores de nacionalidad dominicana. La aplicación de esta regla exige la dilucidación de dos cuestiones:
• Sobre cuales salarios deben ser tomados en cuenta para determinar el porcentaje del ochenta por ciento, el Dr. Alburquerque opina que debe ser considerado el total de lo pagado por concepto de salarios, la retribución básica y sus accesorios.
• En el cómputo del 80% deben ser exceptuados los salarios percibidos por trabajadores que ocupan puestos de dirección o gerencia o que desempeñan labores técnicas.
